« Soft-Wars » : le procès Oracle vs SAP décrypté (Partie 1)

S’attaquer en justice aux Etats Unis est un sport national. Dans l’industrie IT, les actions en justice sont devenues de plus en plus fréquentes, jusqu’à se transformer - on serait tenté de le dire - en une sorte de prolongement judicaire de la concurrence.

Ainsi, le début novembre a vu l’ouverture en Californie du procès opposant Oracle et SAP (depuis 2007) autour de la société de tierce maintenance TomorrowNow, achetée par SAP en 2005 et maintenant dissoute, accusée notamment de violations de la propriété intellectuelle - les « droits d'auteur» - de l’éditeur américain.

Même si SAP est une société allemande, il s’agit bien d’une grande affaire judiciaire « à l’américaine » qui - compte tenu des différences de cultures et de systèmes juridiques - peut laisser les européens un peu perplexes. Sans attendre la fin du procès, nous pouvons déjà analyser quelques points majeurs susceptibles d’être mal compris ou de surprendre.

A 22% du prix de la licence par an, bon nombre de clients trouvent les tarifs de maintenance des grands éditeurs très excessifs. Il s'agit souvent de clients qui ne souhaitent pas changer de version, soit parce qu'ils n'ont pas besoin des nouvelles fonctionnalités, soit parce qu'ils redoutent les coûts et les risques de migration, notamment dans le cas d'implémentations fortement personnalisées avec des extensions et de multiples interfaces.

Face à la grande difficulté de renégocier les tarifs, certains clients ne renouvellent pas leurs contrats, choisissant plutôt une maintenance limitée au strict minimum (à l'exclusion des évolutions), fournie en interne ou par un prestataire spécialisé voire par leur intégrateur. Un exemple assez typique est le reparamétrage périodique pour les aspects réglementaires ou fiscaux, ou encore l'application des "fixes" provenant de l'éditeur et suivie de tests de non-régression.

Précisons que notre propos se limite ici aux aspects légaux de la maintenance tierce, nous n'abordons ni l'opportunité de ce type de choix ni les risques éventuels.

Sur le plan légal, ces clients conservent le droit d'accès à tout ce qui est essentiel au maintien en état de marche opérationnel du produit. Dans l'état actuel de la jurisprudence américaine, un prestataire - agissant pour le compte d'un client spécifique - peut télécharger depuis le site de l'éditeur les éléments auxquels le client a droit, sous réserve de respecter d'éventuelles contraintes précisées dans le contrat de licence entre l'éditeur et le client.

La majeure partie du travail de TomorrowNow s'est effectuée, semble-t-il, dans ce cadre légal, mais il y a eu aussi des abus très importants avec, notamment, l'usage des éléments téléchargés pour construire quelques outils complémentaires de maintenance. D'ailleurs, SAP a déjà reconnu il y a des mois la réalité de certains abus par sa filiale qui n'a pas respecté la propriété intellectuelle d’Oracle.

Le point clé : les accusations d'Oracle portent sur ces abus illicites et ne concernent pas l'activité licite
de la maintenance tierce.

Un bon exemple de malentendu a été fourni par la réaction en France à la décision de SAP en début de procès de « ne pas contester » l’accusation d’avoir « contribué à l’enfreinte » par sa filiale aux droits à la propriété intellectuelle d’Oracle. Tout de suite, on a vu des gros titres dans la presse comme quoi « SAP plaide coupable. »

L’erreur est double. D’abord, s’agissant d’une affaire en droit civil et non pas pénal, la notion de « plaider coupable » ne s’applique pas. Mais surtout, « ne pas contester » ne veut pas dire « admettre », ce sont deux choses bien différentes. Dans un tel procès, la défense peut avoir de bonnes raisons pragmatiques de ne pas contester une accusation dont elle n’admet pas forcément le bien-fondé.

Si SAP a déjà reconnu il y a des mois quelques abus au niveau de sa filiale, l’éditeur allemand n'a jamais reconnu une « contribution » par la maison mère (autrement dit, au niveau de la Direction Générale) à la violation des droits à la propriété intellectuelle d'Oracle.

Pour étayer cette accusation, Oracle a mis en avant la volonté de SAP de se servir de la maintenance tierce pour récupérer des clients People Soft, suite à l'acquisition de ce concurrent par le groupe de Larry Ellison. Ceci est vrai ... mais ne prouve rien. La maintenance tierce n'est pas en soi illicite, l’agressivité commerciale non plus.

Oracle a aussi mis en avant le fait que les dirigeants de SAP aient eu conscience d'un certain "risque juridique" lors du rachat TomorrowNow ... ce qui ne change rien non plus. Prendre un "risque juridique" ne veut pas dire avoir fauté. Larry Ellison prend la maintenance tierce comme un affront personnel et une attaque devant un tribunal sous un prétexte ou un autre restait toujours possible.

SAP a néanmoins décidé de ne pas contester cette accusation, mettant en avant son manque d’impact sur le tort réel subi par Oracle et l’intérêt de simplifier le procès. On peut aussi citer son espoir - assez rapidement déçu - de ne pas voir ses dirigeants mêlés au cirque hautement médiatique de ce procès.

Vu de l’Europe, l’importance de l’enjeu financier dans un procès civil devant un juré populaire aux Etats Unis peut paraitre surprenant, souvent peu en rapport avec le préjudice réel subi par le plaignant.

Un exemple célèbre (dans un autre domaine) est fourni par l’affaire du café McDonald’s de 1994. Les jurés ont accordé 2,86 millions de dollars (dont 2,7 millions en dommages punitifs) à une dame âgée qui s’est brûlée avec un café servi trop chaud ... Après appel et négociations, un règlement à l'amiable a été trouvé dont le montant n'a pas été divulgué.

L'affaire TomorrowNow relève du droit fédéral des droits d'auteur (« copyright »). En cas de violation, les dommages et intérêts sont déterminés en fonction des profits perdus par le plaignant ou des profits obtenus illicitement par le défendeur. Que le défendeur et le plaignant aient chacun leur méthode d'évaluation des profits en question n'est pas en soi surprenant, mais la différence ici est énorme : environ $40 millions selon SAP versus plus de $2 milliard selon Oracle.

Pour arriver à son évaluation, SAP fait une lecture assez simple des textes et s'appuie sur les résultats réels de ses efforts pour recruter (avec TomorrowNow) des clients People Soft et Siebel. Son programme « Safe Passage » - malgré son objectif de reprendre de 2000 à 4000 comptes - a été un échec total : 358 contrats gagnés, dont seulement 86 qui ont fini par prendre une licence SAP. Les profits réellement perdus ne dépassaient pas quelques dizaines de millions de dollars.

Oracle, en revanche, fait une toute autre lecture et propose une évaluation plus théorique. L'éditeur américain s'appuie sur la notion d'une « licence hypothétique » qu'il aurait pu à l'époque accorder à TomorrowNow. Le prix pour une telle licence aurait tenu compte du risque de perdre plusieurs milliers de contrats et, dans ces circonstances, Oracle affirme qu'il aurait demandé au moins 2 milliards de dollars. Dans son témoignage, Larry Ellison a même avancé le chiffre de 4 milliards.

Au nom du bon sens, on serait tenté d'écarter d'office cette théorie, dans la mesure où de telles affirmations sont totalement hypothétiques et strictement impossibles à vérifier. Néanmoins, il ne faut jamais confondre la justice et le bons sens, ce n'est pas la même discipline...

De plus, il existe un précédent pour ce type de théorie dans la jurisprudence américaine du droit des brevets, le cas Georgia Pacific v. United States Plywood (1970). La pertinence de Georgia Pacific dans une affaire de droits d'auteur n'est toutefois pas automatique mais à la discrétion du juge.

L'affaire TomorrowNow représente donc un enjeu financier très important pour SAP. Dans ce contexte, nous voyons trois zones de risques :

• les instructions préalables du juge avant délibéré

Dans ses instructions préalables aux jurés, le juge pourrait privilégier explicitement la théorie de « licence hypothétique » plutôt que les profits réels pour le calcul des dommages, ce qui pourrait changer le résultat par un ordre de grandeur.

• l'incompréhension des jurés

Face aux complexités de ce type d'affaire, le jury populaire pourrait décider de « couper la poire en deux » dans le calcul des dommages pour préjudice réel. Malheureusement pour SAP, la moyenne de 40 millions et de 2 milliards est assez élevée...

• des dommages punitifs

Le jury a aussi la possibilité d'accorder des dommages pour préjudice moral, à titre punitif. Dans ce cas, une addition déjà salée pourrait devenir désastreuse.

La décision du jury est tombée hier soir, après moins d'une journée de délibéré. SAP doit payer des dommages et intérêts historiques à Oracle : $1,3 milliards.

De tout évidence, les jurés ont suivi la théorie juridique d'Oracle, la célèbre « licence hypothétique» à prix d'or, même si le montant des dommages est inférieur à la demande d'Oracle.

De son coté, l'éditeur allemand n'exclut pas de faire appel...

Quel que soit le résultat, le cas TomorrowNow est important pour l'industrie du logiciel et aussi pour les clients.

Dans une deuxième partie de cet article, nous prévoyons d'analyser les retombées de cette affaire.